刘思达:法律移植与合法性冲突

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   【摘要】这是一项对于中国河北省另十个 多基层法院的个案研究。作者通过对法院的组织底部形态、人员、案件类型、司法过程等方面在1978-30000年间变化情况汇报的分析说明,被移植的法律制度在中国基层司法实践中的生存,是通过其自身意涵对本土的社会和政治需求的适应及本土化而实现的。中国法官的日常司法工作与另一个人另一个人的正式角色经常 都也能也能 松散的联系,而案件的司法决策过程要受到司法机构的历史沿革、行政干预以及本地居民的法律意识的影响。类式法律制度本土化过程的内在是因为在于本地的合法性问提的复杂性性,全球化的制度要求、经济发展的压力、政治制度的影响以及本地的社会秩序都不 对被移植的法律制度提出有一种 合法性要求。而为了调和哪些地方地方合法性要求之间的冲突,被移植的法律制度在司法实践中经常 只具有符号化的功能,而哪些地方地最好的最好的办法律制度在司法实践中的意涵也就成了具体的社会建构的结果。

   【关键字】法律移植/合法性冲突/基层司法/本土化/符号化

   法律只要不以民情为基础,就都不 占据 不稳定的情况汇报。民情是另十个 多民族的惟一的坚强耐久的力量。 

   ——托克维尔,《论美国的民主》(1997:315)

   自20世纪70年代末至今,中国的法律制度在"法制建设"的口号下得到了迅速发展。对文化大革命的反思成为了法制建设的重要背景(贺卫方,1998a ;Cai ,1999:139;Woo ,1991:95;Alford,1999:193),而政府"以经济建设为中心"的发展政策也为法制建设赋予了另十个 多法治之外的价值追求,即"为经济建设保驾护航".在并且 的背景下,各种法律法规的数量开使英语 英文以惊人的传输时延增长,①「自1979年至1997年,全国人民代表大会及其常委会通过、修订了328部法律和决定。国务院制订了离米 770项行政法规,地方政府制订了超过53000项地方性法规(Cai ,1999:136)。」社会生活的各个方面(很糙是与经济生活相关的方面)都逐渐变得"有法可依"(参见Cai ,1999:136;Alford,1999:194-195;Zhang ,30003:69-70)。无论是中国的立法者还是法律学者(类式Cai ,1999;赵震江,1993;钟建华,1993),都认为市场经济应当成为中国法律制度的基础,而符合市场经济要求的法律制度则应当按照西方的法律制度模式来建立。于是,对西方各主要国家(包括英国、美国、德国、日本等)立法的移植便成为类式规模宏大的立法活动的核心(Alford ,1999:198)。

   与此共同,中国的司法改革也经历了类式的制度移植过程:随着1990年《行政诉讼法》、1991年《民事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》的实施,司法进程运行的正式化和可预期性变得没人强;法袍和法槌等符号化的最好的最好的办法在司法审判中被推广使用并加以本土化(Michelson ,30003:27-28);更多拥有法律教育背景的人员进入了法院系统;法院的组织形式变得更加专业化和科层化;法院的工作重点也从刑事案件逐渐转向了民事及经济案件。

   然而,类式宏大的法律改革调慢就暴露出其弊端:肯能哪些地方地最好的最好的办法律制度在很大程度上是由西方国家的法律制度中"移植"甚至是"复制"而来,有并且在法律移植过程中并未对中国社会自身的独底部形态予以足够的关注,有并且它们不难 深入另一个人另一个人的日常生活,逐渐形成了一幅立法游离于社会生活之外的景象。共同,司法制度的变革也遇到了类式的困难,当对诸如"进程运行正义"并且 的法律理念的讨论在法学界吵得沸沸扬扬的事先 (类式:季卫东,1993;陈瑞华,1996;陈端洪,1997),在并且 地方的基层法院,纠纷的出理 却呈现出完整版不同的最好的最好的办法。尽管司法改革已进行了10余年,但它并未使基层法院的运作最好的最好的办法产生实质性的改变。

   进入20世纪90年代后,中国法学界对类式情况汇报逐渐开使英语 英文进行反思。苏力的研究明确地对盲目的法律移植提出了质疑,进而论证了法制建设的另有一种 思路,即回到中国社会,从中国传统社会的底部形态以及正在进行的社会制度变革中寻求有一种 "本土资源",以此作为中国实现法治的基础(苏力,1996)。类式观点的提出打破了中国法学界长期以来只关注理论命题和法律法规的探讨和解释,而过低实证研究传统的情况汇报,在90年代后期,经常 出现了类式关于乡土社会中的司法制度的实证研究(类式:赵晓力,1999)。共同,类式社会学、人类科人学者也开使英语 英文涉足"乡土社会中的法律"类式领域,与法律学者共同探讨中国法律制度的运作问提(类式:王铭铭、王斯福,1997;赵旭东,30003)。哪些地方地方研究无疑是卓有成效的,它们第一次深入到中国社会的最远处,通过个案分析、社区研究、民族志(ethnography)等研究最好的最好的办法,揭示了中国农村乡土社会里法律的独特运作最好的最好的办法。

   我的研究正是在并且 的学术背景下展开的。本文希望通过对另十个 多基层法院的个案研究来说明,法律制度的移植使中国的法院在运作过程中都也能面对多元的法律秩序与社会秩序所是因为的合法性①「在本文里,我基本上遵从韦伯在《经济与社会》里对合法性的论述,即合法性都也能也能 由传统、基于情人关系的一句话的信仰、价值理性肯能法律(包括正式法与习惯)而归于社会秩序(Weber ,1978:31-38)。」冲突,而类式合法性冲突则使被移植的法律制度的外观和内涵在司法实践中变得分离:一方面,哪些地方地最好的最好的办法律制度的外观具有强烈的符号化功能,它们的占据 是因为中国肯能建构了非常类式于西方的法律制度体系;类式人面,在司法实践中哪些地方地最好的最好的办法律制度的内涵通过各种非正式的司法运作最好的最好的办法被重新建构,以满足本土的政治、社会和组织秩序的多元的合法性要求。

   从另十个 多更为宏观的视角来看,类式法律制度外观和内涵的分离无疑是现代民族-国家与中国传统社会之间的断裂(Giddens ,1990;孙立平,30003)以及理性化、科层化的司法系统②「韦伯在20世纪初曾设想未来的法官(modern judge)会像一台自动售货机(vending machine)一样,只要放上诉状和诉讼费,他就会自动送出判决及其理由。类式呼告形象地体现出司法理性化的极端情况汇报(Weber ,1954:354)。」与人民的传统观念之间的巨大张力的另十个 多后果。这便触及到了中国法律的现代性问提。③「苏力在一篇文章的附录中曾论及类式问提(苏力,30000a :54-300)。苏力关注的同样是在中国现代民族-国家的形成过程中中国法律所表现出的现代性问提,但他似乎更重视对现代性张力的揭示(肯能说感受),而并未深入分析类式张力在中国法律制度中持续占据 的是因为及其在法律运用中的表现。」帮我 指出的是,现代性的另十个 多重要后果并且 社会理性化与伦理理性化之间的分离(李猛,30001),理性的守法公民的塑造是无法通过国家的政治经济体制变革来完成的。研究中国法律的现代性问提,另十个 多重要的理论和实践意义就在于质疑哪些地方地方简单地认为法治的形成主要依靠国家法律体制的完善,肯能认为经济发展对中国的法治进程运行运行起着决定性作用的观点,而并且 的观点在中国的法学研究以及类式公共法律一句话中肯能近乎成为有一种 潜意识。通过这项对于被移植的法律制度在中国基层法院中的运作最好的最好的办法的实证研究,我试图为中国本土的法律社会学研究提出类式新的理论问提,类式:咋样也能使被移植的法律制度最大限度地承载中国社会的民情、政治体制和传统文化?咋样在法律移植与本土的民情、制度、文化的互动过程中塑造中国的法治进程运行运行所都也能的公民伦理?本文的讨论将充分说明,哪些地方地方问提对于中国的法律社会学研究乃至整个法治进程运行运行都具有至关重要的意义。

   一、新制度主义与法律多元

   ——研究法律移植问提的理论背景

   在展开对中国基层司法的讨论事先 ,我将首先对研究法律移植问提的理论背景做另十个 多综述。在我看来,对类式问提的探讨应当基于另十个 多理论传统:第一,组织社会学中的新制度主义(New Institutionalism);第二,法律社会学中的法律多元理论(Legal Pluralism)。这另十个 多理论传统的结合将为法律移植问提的研究提供有力的分析框架。

   组织社会学中的新制度主义的根本假设,是合法性(legitimacy)在社会生活里具有决定性的影响,看上去"理性"的组织底部形态往往是社会建构(social construction)的结果。根据类式假设,组织底部形态经常 会为取得合法性而与组织的实际运作相分离,即组织底部形态事实上暂且由理性肯能传输时延所决定,并且 反应了被广泛接受的理解、神话(myths)肯能此类组织应当具有的底部形态(Meyer &Rowan ,1977)。每个组织领域(organizational field)中都不 相对取舍的对底部形态的要求,而该领域中的每个组织都都也能通过"同构"(isomorphism)的过程来使类式人的底部形态符合哪些地方地方要求(DiMaggio &Powell,1983),从而在其占据 的组织领域里获得合法性。新制度主义的传统强调由组织领域中底部形态的理性化而产生的合法性对组织底部形态的反向塑造作用,非常类式于韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中对资本主义"铁笼"的论述(Weber ,1992P19300),有并且它经常 被视为有一种 "新韦伯主义"(neo-Weberian)的理论。

   当全球化在社会科学研究中成为另十个 多热点领域事先 ,目前类式新制度主义传统下的研究都集中于制度形式的全球化传播,而关于法律移植的研究也开使英语 英文集中到全球化的分析框架下。与20世纪300-70年代"法律与发展"(law and development)的语境下西方国家对法律教育和法律研究的输出不同,全球化语境下的法律移植是直接输出以"法治"(rule of law)为核心的法律制度和法律进程运行(Dezalay &Garth,30002),而哪些地方地方制度的接收者也由殖民地国家扩展到几乎所有占据 全球市场经济体系内的发展中国家,包括中国、俄罗斯并且 的大国。以梅耶为代表人物的新制度主义者认为,法律制度的全球化传播在很大程度上削弱了民族-国家的独底部形态,使国家法律表现出向"全球化的、理性化的以及普遍性的文化原则"(Boyle &Meyer,30002:72)的会聚性(convergence)。

   然而,新制度主义的另十个 多突出弱点在于它倾向于忽视棘层上类式的制度在本土化语境下的不同运作最好的最好的办法。事实上,在上述社会背景和理论背景下,本土化语境下的合法性问提正变得前所未有地复杂性。一方面,国家通过对全球化的"法治"理念的积极宣告维持其合法性,经过法律移植的国家法律成为了接受哪些地方地方理念和原则的符号;类式人面,在表现出会聚性的制度肩上,多元的合法性却制约着哪些地方地方被移植的法律制度的实际运作。新制度主义者们其实 很早就意识到,符号化的组织底部形态在运作过程中会占据 所谓"断藕"(decoupling)问提,即与组织的实际运作相分离(Meyer &Rowan ,1977:357),但另一个人另一个人所忽视的另十个 多重要问提,是本土的行为者咋样理解被移植的制度并根据当地的各种需求来改变哪些地方地方制度的意涵。

这便将另一个人另一个人引入了对于法律多元理论的讨论。与新制度主义对国家法律变革的关注相对,法律多元理论的核心问提,恰恰是咋样在研究中超越国家法律的界限而关注类式形式的社会秩序和法律秩序,以及哪些地方地方秩序与国家法律的互动。根据通常的定义,法律多元是指有一种 另十个 多或另十个 多以上的法律秩序在同另十个 多社会领域共存的情境(Griffiths,1986;Merry ,1988)。在对法律多元理论的一篇经典综述里,梅里(Merry,1988)将类式理论按其研究的场所区分为关注殖民地和后殖民地语境的"经典法律多元"(classic legal pluralism)及关注发达工业化社会语境的"新法律多元"(new legal pluralism)。(点击此处阅读下一页)

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