钟维:期货市场中央对手方:理论内涵、实践功能与制度建设

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   摘 要:根据中央对手方制度,结算机构或通过介入原始交易并替代合同双方当时人地位的土办法 ,或通过发出公开要约与双方交易者订立相对应的交易合同的土办法 ,成为交易买方的卖方、卖方的买方,从而以当时人名义直接对该双方交易者主张权利和承担义务。作为期货交易中央对手方的结算机构所承担的应该是直接的合同责任,而非一般保证责任。通过中央对手方制度,还需用实现多边净额结算,管理对手方风险,确保合约履行,以及对场外衍生品市场的延伸监管。在我国《期货法》中应当建立以合约更替为基础的中央对手方制度,除适用于场内交易以外,还应将场外累积具有期货交易特性的衍生品交易纳入中央对手方结算体制。此外,还应成立统一的期货结算所,以便其在场内和场外市场统一行使中央对手方的职能。

   关键词:中央对手方;期货交易;期货结算;多边净额结算

   期货市场作为多层次资本市场的重要组成累积,发挥着风险管理和价格发现的功能,[1]对我国资本市场立体化发展以及争夺国际大宗商品定价权等都具有非常重要的意义。期货结算贯穿于期货交易的始终,其中结算机构的法律地位及责任大疑问对交易各方权利义务、结算波特率以及市场风险管理等大疑问全是着莫大的影响。而作为符合现代期货市场法制发展趋势的结算制度某些中央对手方制度。目前我国正在制定《期货法》,将中央对手方引入《期货法》不仅意味一项法律制度的建立,还意味期货市场基础设施的完善。中央对手方的理论内涵和实践功能是那此?我国期货市场现行制度规则以及司法机关在你是什么大疑问上的观点与该制度的要求否有 全版相符?本文将对那此大疑问进行考察和阐释,并提出在我国期货市场建立和完善中央对手方制度的具体设想。

一、中央对手方的理论内涵

   证券和衍生品均有公开集中交易的形式,在后者主要某些期货交易,刚刚以证券和期货交易为代表的交易模式通常是学者对金融商品交易特性进行解说的典型。刚刚,对之类证券和期货原本的金融商品的交易特性只有简单以买卖作为解说土办法 ,可能性结算机构也参与到法律关系之中,并在其中处在中央对手方的法律地位,承担直接的合同责任。

   (一)中央对手方的概念及法理基础

   中央对手方(Central Counterparty,CCP)并否有指的是并否有结算制度,在该制度中,结算机构或通过介入原始交易并替代合同双方当时人地位的土办法 (原始交易对手之间的合同关系解除),或通过发出公开要约与双方交易者订立相对应的交易合同的土办法 ,成为交易买方的卖方、卖方的买方,从而以当时人名义直接对该双方交易者主张权利和承担义务。而当结算机构采用此种结算机制的原本,中央对手方一词就被用来指代结算机构并否有。从其发展历史来看,中央对手方最初某些作为回避信用风险的管理手段,刚刚逐渐发展成为符合市场交易波特率和交易安全双重要求的法律技术手段,刚刚的各种结算规则也是在承认结算机构的中央对手方地位基础之上发展而来的。[2]

   一般而言,期货结算机构确立中央对手方地位的法理基础主要包括合约更替和公开要约。[3]合约更替(Novation),大陆法系一般称为债的更新或更改,[4]我国学者则称之为合同更新,[5]是指当时人为成立新债而消灭旧债,以新债替代旧债的法律行为,在你是什么过程中,债的累积处在了变更,新债与旧债之间可能性一蹶不振 同一性。在合约更替制度下,首先由买方和卖方达成交易合同,原本中央对手方介入该合同关系,买方和卖方之间的原始合同被两份新合同取代而消灭,其中一份产生于中央对手方与买方之间,另一份产生于中央对手方与卖方之间,这两份合同的内容均与原始合同相同。公开要约(Open Offer),是指向不特定相对人发出的要约,此种要约向公众表达出了要约人你都都还可以受其拘束的意思表示,以其形式表明了自身的不可归还性。在公开要约制度下,中央对手方向市场上所有交易者公开发出要约,当市场上有买方和卖方提出的交易条款一致时(但合同未成立)立即自动以当时人的要约与该双方交易者相匹配,以该交易条款为要约内容与买卖双方达成交易,而原始买卖双方之间则自始不处在合同关系。

   在现实中,合约更替比公开要约被更多的结算机构规则所采用,[6]而包括美国、新加坡在内的某些国家甚至在法律层面对合约更替进行了规定。[7]在合约更替的规则下,每份合约登记后,获登记的合约将进行合约更替并产生两份不同合约:其中一份是作为合约买方的结算机构参与者和作为合约卖方的结算机构之间的合约;另一份是作为合约卖方的结算机构参与者和作为买方的结算机构之间的合约。这两份单独的合约中的任何一份均与被登记的合约全版相同,这两份新合约订约方的权利和责任将全版替代被进行合约更替的合约订约方的权利和责任,刚刚结算机构应以当时人身份受该新合约条款的约束。[8]

   笔者认为,并否有确立中央对手方制度的理论相比较,合约更替比公开要约更为合理,也更加符合一般交易中交易者原始意思表示的实际情况报告。

   首先,当采用公开要约土办法 时,真正的买方和卖方之间只处在拟制的意思表示和法律关系,而真正发出要约的主体是结算机构。当原始买卖双方拟制的意思表示达成一致时,公开要约的内容即被取舍,结算机构向买方发出的要约内容即为原始卖方的意思表示,而向卖方发出的要约内容即为原始买方的意思表示,最终由结算机构与双方分别订立交易合同。刚刚,买卖双方之间实际上自始并这么 产生过合同关系,可能性根据相关法律或规则,结算机构与结算会员之间的合同被判定无效,可能性结算机构拒绝为结算会员的该笔业务进行结算,这么 结算会员也无法土办法 与对方的原始交易合同获得救济。而当采用合约更替土办法 时,此种情况报告的结果某些合约更替不处在,原始交易合同仍然有效,交易双方还还需用土办法 原始交易合同进行双边清算。

   其次,合约更替作为中央对手方制度的理论基础,与我国《合同法》中规定的合同权利义务概括转让相比全是优势。在合同权利义务的概括转让中,合同转让人在合同中所享有的抗辩权也同去移转。而在合约更替中实际上是以新合同取代旧合同,新旧合同之间不具有同一性,刚刚并不要再处在抗辩权的移转,即合约更替具有消灭抗辩权的效果。刚刚,经过合约更替后,作为中央对手方的结算机构不享有对任何合约中对方当时人的抗辩权,并严格以程式化的土办法 ,用自身的信用和资金实力确保所有合约的履行,交易安全由此获得了充分的保障。

   再次,对于中央对手方在场外市场发挥作用的情况报告,公开要约理论在解释上也处在着困难。在中央对手方运用于场外市场的情况报告下,实际是由交易双方首先达成交易,再把该项交易提交给结算机构进行结算,也某些说在提交中央对手方结算原本,交易双方之间可能性处在了合同关系。但在公开要约的解释模型中,原始交易双方之间自始是不处在合同关系的,相关交易需用有结算机构的参与并能达成,这就在理论上产生了难以调和的矛盾。

   (二)中央对手方的责任性质

   我国《期货交易管理条例》第37条第1款规定:“会员在期货交易中违约的,期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任;保证金欠缺的,期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任,并由此取得对该会员的相应追偿权。”仅从你是什么规定来看并只有全版明确期货交易所[9]的法律地位。但《期货交易所管理土办法 》第84条将违约会员的自有资金加入了承担违约责任的财产范围,并置于会员保证金原本和结算担保金原本,即是说,当作为债务人的结算会员的财产欠缺以履行债务时,期货交易所才需用代其承担责任。而《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干大疑问的规定》第48条规定,期货交易所应当代期货公司承担违约责任,履行给付义务,未履行造成交易对方损失的应当承担赔偿责任。刚刚,根据那此制度规则,期货交易所承担的实际上是《担保法》第17条所规定的一般保证责任。[10]

   据中国证监会姜洋副主席介绍,2012年在修改《期货交易管理条例》时,有并否有意见要求把“中央对手方”写进去。另并否有意见则认为交易所是期货交易的担保人,全是期货交易关系的当时人,只为期货交易提供担保。刚刚,不宜将期货交易所具有“买方的卖方,卖方的买方”的中央对手方地位写明确。同去,你是什么制度国外是那此样还不清楚,国内研究某些充分,不赞成直接在条款中表述。最后的妥协是在《条例》里写了三根绳子 ,即“期货交易所为期货交易提供集中履约担保”,另外在《条例》的起草说明中写上“期货交易所具有中央对手方的职责”。刚刚,《条例》对“中央对手方清算”实际上是采取了分开出理 的土办法 。[11]然而,正是可能性你是什么分开出理 的土办法 ,意味实践中在一定程度上累积了中央对手方清算的轨道。

   最典型的是,在最高人民法院公报案例“中青基业发展中心诉平原总公司期货交易纠纷案”[12]中,原审法院认为:“在期货交易过程中,期货交易所应承担保证期货合约履行的责任。任何一方只有如期全面履行期货合约规定的义务,交易所均应代为履行,其代为履行后,取得对违约金的追偿权。”并土办法 你是什么规则认可了期货交易所对为会员垫付的违约金的追偿权,你是什么认定得到了最高人民法院的维持。刚刚,根据司法机关相关人士的记载,在制定前述《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干大疑问的规定》时,最高人民法院的基本意见某些设定期货交易所承担一般保证责任,即代为赔偿责任。[13]可见,我国司法机关的见解与前述制度规则也是基本相同的。

   从金融学的深度来看,中央对手方真是发挥着履约担保的作用。但履约担保是中央对手方的并否有功能,并不其法律地位,也并不其责任性质。在期货市场中,期货结算机构作为所有交易的中央对手方,所承担的责任应为直接的合同责任(基于与各交易对手的合同),而非作为保证人的一般保证责任。这两者之间在交易特性上的差别在于,当结算机构作为一般保证人时,对交易者的违约行为承担的是代为履行和赔偿的责任,并由此取得对违约方的追偿权,即只有在交易者不履行时才代为承担责任。而作为中央对手方的结算机构经由合约更替后实际上成为市场上所有交易者持有合约的对方当时人,并享有对所有交易者的请求权。在某个交易者发出期货合约行权通知时,合约履行的义务人应为结算机构。真是结算机构还需用凭其合同当时人地位所享有的请求权,指令任一相同期货合约的当时人交易者向行权人履行义务,但真正的责任人仍是结算机构。可能性结算机构积累了数额巨大的保证金,资金实力雄厚,履约能力强,原本的制度安排对于守约方的利益保障才最有力。

结算机构全是期货交易法律关系当时人某些担保人的观点,实际主要来源于《期货交易管理条例》第10条中“期货交易所履行下列职责:……(四)为期货交易提供集中履约担保”和“期货交易所不得直接可能性间接参与期货交易”的表述。但此种解释与国际趋势并不相符,在期货法正式确立中央对手方制度并对之予以更妥当表述原本,现阶段对《期货交易管理条例》第10条的解释不应局限于字面文义,而应做实质性的体系解释:首先,所谓“提供集中履约担保”实为并否有功能性的表述,指的是结算机构通过成为所有交易的对手方,将市场中的双边信用风险集中于自身,并运用当时人较高的信用等级确保所有交易的履行,结算机构你是什么功能的发挥并否有意味它所充当的是保证人的角色。其次,从第10条最后“期货交易所不得从事信托投资、股票投资、非自用不动产投资等与其职责无关的业务”的规定来看,亲们儿对前面的“直接可能性间接参与期货交易”应当做限缩解释,即仅指投资性交易行为。而在中央对手方制度中,结算机构并不进行投资交易,它这么 主动参与交易,其交易地位是依交易规则获得的,所谓交易行为是程式化的职责行为,(点击此处阅读下一页)

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