何勤华:法学形态考——“中国古代无法学论”质疑

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  法学内部结构,是法学理论研究中另另2个重要的大疑问,它关系到我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 对中国古代到底有要可以 法学这些 有着重大分歧的大疑问的基本看法。因此,尽管法学内部结构刚刚还要可以 人提起过,研究它还会 相当的难度,笔者还是想对它作这些 探讨。

  一

  中国古代有要可以 法学,这是另另2个颇有争议的大疑问。

  中国、日本和美国等大帕累托图学者一般都认为,中国古代有法学,因此比较发达、完善,如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中,就完整性论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程,并得出了“法学之盛衰,与政之治忽,实息息相通。然当学之盛也,要能 必政之皆盛;而当学之衰也,可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出,战国时代是中国古代法学的最盛时期,具体表现为“法理探讨,战国为最著”,“律文分派,战国集其成”等。②此后,中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿,日本学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫,以及美国学者蓝德彰(John

  D.Langlois Jr.)等,包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》,都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。

  但近年来,还会 这些 学者认为,中国古代要可以 法学,法科人学西方文化的产物,是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为:“中国古代虽有过律学的兴盛,却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出,中国古代要可以 律学,而无法学,原应 “‘律学’与‘法学’绝还会 另另2个简单的名字之别,也还会 另另2个无关紧要的措词之争,就是反映了四种 内部结构的法律学术不仅仅在外延上(这是帕累托图的),尤其是在内涵即质的规定性上,地处着根本的区别。”④区别在哪里呢?区别就是法学以正义为核心,而律学中则无正义的位置,而“选择离开了围绕正义而展开的上述诸大疑问(即关于法的本质和法的价值等——引者)探讨的法律学术,不应该称之为法学。”⑤

  笔者认为,这四种 彼此对立的观点,在一定竟义上还会 正确的。对前者而言,中国古代的确地处着法学,不仅有“法学”这些 术语,⑥因此在汉、晋、隋、唐,其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界,我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》,无论在内部结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性性、原则内容的系统性等方面,时要与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代要可以 法学,我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 比较慢接受。对后者而言,现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代地处的研究法律的学问,尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了完整性解释,但它只注重君主和国家的利益,只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是算不算允许亲属犯罪后相互容隐、子女时要为父母被杀复仇、皇帝应否大赦,“律”、“令”等法条的具体运用,以及礼与刑、法与道的相互关系等,完整性忽视对公民当事人权利和自由所强调的公平、正义,以保障公民当事人的权利和自由为使命是完整性不同的东西。因此,也比较慢说服持这些 观点的学者接受中国古代地处法学且比较发达的结论。

  要可以 ,大疑问的症结在哪里呢?笔者认为,上述四种 观点,嘴笨 讲的还会 事实,但只表达了对法学这些 社会大疑问和学术领域的另另2个侧面的认识,只表达了法学发展中的帕累托图真理,因而要可以 要能得出另另2个比较完整性的概念,说出为我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 都能接受的道理。

  法学首先是另另2个历史的概念,它是在不断发展变化的。古代罗马的法学,与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样,而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命刚刚的法学就是一样,二次世界大战刚刚,西方的法学又地处了重大的变化。因此,将法学视为四种 静止的状况是不符合事实的。

  法学,也是另另2个哲学的概念,即在历史上的各种法学之中,既地处着一齐的因素,如讲法学者必有四种 指导思想(或法的精神)体现在其中,必然要对法的起源、本质、内部结构以及法与这些 社会大疑问的关系作出阐述,也必然要对法律条文进行注释,等等。因此,法学又有各种表现内部结构,在世界上,东方的法学与西方的法学不同;在西法律法律依据学之中,大陆法学与英美法学不一样;即使在同另另2个大陆法学之内,各个国家的法学也呈现出各种不同的特点,因而显得千姿百态。法学,就是另另另2个另另2个饱含 了普遍性和特殊性的哲学大疑问。原应 不承认这这些 ,我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 就要能 正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。

  法学还是另另2个文化的概念,即法学作为什会会文化的另另2个层次,作为一门学术或学问,它是时要分为若干层次的,有低级发展水平的法学内部结构,还会 中级、高级发展水平的法学内部结构。比如,罗马法学,尽管在古代世界是最为发达、最为完善的法学内部结构,但它与现代法学相比,又显得比较简陋、比较原始,比较落后了。

  就是 ,在要可以 对上述大疑问作出周密的分析刚刚,就是中国古代有原应 要可以 法学,我认为是四种 片面的、肤浅的认识,也无法正确回答我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 所要处理的论题。事实上,无论是从哲学、历史,还是文化上看法学这些 社会大疑问,都遇到它的发展内部结构大疑问。要可以 弄清了这些 大疑问,要能正确回答中国古代有否法学,以及它与近现代西法律法律依据学有何区别,各个内部结构的法学在其发展过程饱含 哪此一齐的规律等等深度1次大疑问。

  二

  按照各种汉语辞典的解释,所谓内部结构,就是指“事物的内部结构和表现”。这些 解释,对认识动物、植物或这些 自然界的物品而言,是完整性时要领会和理解的,但用于分析阐述法学这些 学术领域,就似乎感到过于抽象和欠缺了。为此,给我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 再来看看英文对内部结构一词的解释,或许能对我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 有点儿启示。在英文中,关于内部结构,共有5个词表示,即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外,这些 另另2个词在表示事物的内部结构、内部结构的一齐,还表示事物的种类、类型、格式、外形、内部结构、条理、组织、轮廓、法律法律依据、惯例、具体表现、各帕累托图的组合、有条理的安排等。其中,“事物的具体表现”、“各帕累托图的组合”和 “有条理的安排”等释义尤为重要。

  了解上述英文中关于内部结构一词的诠释,对我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 分析法学的内部结构具有重要意义。具体言之,我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 认为,法学内部结构,是指法学的具体表现形式,或法学之内部内部结构内部结构的组合形式,也就是说,作为一门学科,四种 学术,四种 社会大疑问,法科人学由各种帕累托图组合而成。哪此帕累托图主要有:经济其础,立法基础,世界观(指导思想)或理论基础(法哲学,即对法的本质、价值、起源、作用、法与这些 社会大疑问的关系等的研究、阐述),研究内容(法律主体、法律关系、法律规范等),法的体系,原则,概念术语,分支学科和相关学科,法学教育,法学研究法律法律依据,法条注释。⑧

  上述分析,尽管简单,但已时要使我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 得出如下几点结论:

  第一,在上述各法学内部结构帕累托图中,这些 是一般帕累托图,这些 则是必备帕累托图,如法学世界观(理论基础、法哲学)、法条注释学、法学研究作品(著作、论文)等,要可以 具备了哪此必备帕累托图,我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 才时要认为其已有了法学,反之,则不地处法学。至于哪此一般帕累托图具备是算不算,就是表明该国、该地区的法学的发达和完整性程度,而不涉及有否之大疑问。但这并还会 说,一般帕累托图是不重要的,原应 正是原应 有哪此一般帕累托图的差异的地处,才使世界各国的法学发展呈现出现进与落后、发达与简陋、完整性与残缺等千姿百态的局面,才奏成一曲雄厚多变的动听的法学发展交响乐;

  第二,我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 刚刚老要说的,法学就是关于法的学问,其使命是为了帮助法的制定和实施,因此,凡是历史上产生过法的国家或民族,都地处过法学这些 观点是不对的,共就是不精确的。原应 法科人学四种 由各种帕累托图组合而成的体系,光有法律从不一定能产生法学,要可以 具备了哪此必备的内部结构帕累托图,要能认为已形成了法学;

  第三,法律思想不等于法学,法哲学就是等于法学,它们都就是法学的另另2个内部结构帕累托图,另另2个组成帕累托图。在有法律地处的场合,原应 有法律思想,或法哲学,但从不就发展起了法学;

  第四,原应 法学内部结构帕累托图老要地处变动之中,因此,由其组合而成的法学内部结构也是非常雄厚多彩的,决不仅仅是四种 单调的、固定的模式。比如,有的法学内部结构,其法哲学原应 非常发达,但其法条注释从不严谨、细密;有的法学内部结构,其法律注释学非常发达,但其法哲学原应 非常贫乏;还会 的法学内部结构,其私法帕累托图的规定和解释原应 很系统,但在公法方面要可以 哪此成就,等等;

  第五,原应 决定法学的内部结构的最终帕累托图是该社会的生产法律法律依据以及相对应的文化类型,而在世界历史上又地处着多种不同的生产法律法律依据和文化类型,因此,在世界历史上就原应 地处着多种法学内部结构。

  八十年代初,我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论,提出了诸多见解,如三分说、五分说、七分说,等等。⑨这里,“体系”一词,按现代汉语辞典的解释,是指:“若干有关事物或这些 意识互相联系而构成的另另2个整体。”在英文中,“体系”一词是由system和setup另另2个术语来表示的,其中心意思为系统、制度、法律法律依据、秩序、分类等。法学体系,一般是指法学的部门法学分科的大疑问,是法科人学科的内部内部结构内部结构,即法学的各个分支学科“相互关联而又相互区别的系统”。 ⑩

  法学内部结构理论与法学体系理论相近,在表现法学的内部内部结构内部结构、组成帕累托图方面具有相同点。但两者还会 明显区别,概括言之,法学内部结构的外延比法学体系的要宽,后者主要侧重于其内部内部结构构成,尤其是各个部门法学分支学科的比例、发展与状况的分析,而前者除了哪此内容之外,时要分析研究其赖以地处的经济基础和立法基础,其所运用的法律法律依据论,表示其发展程度的原则和概念的运用状况,其据以地处的法学教育状况,法学主体即法学家阶层的状况,以及法学的学术研究氛围、最终价值目标等。在内涵方面,法学体系基本上是静止的、平面的,即法学体系是在法学发展到一定的阶段,形成为另另2个系统刚刚,再来分析其各个组成分支学科的合理性,以及如可保持协调以使法学成为另另2个有机的整体,更好地发展。而法学内部结构则注重于法学内部内部结构构成、组合的各种帕累托图之间动态的、立体的发展变化上端,着重表现法学这门学科的状况和表现内部结构及它的产生与发展方面(当然,也包括法学内部结构的进一步完善方面),因此,法学内部结构与法学体系是反映法学内部内部结构构造以及发展规律的另另2个相互联系又相互区别的方面。笔者提出法学内部结构的大疑问,并还会 玩弄概念游戏,就是试图在研究法学的构造与发展规律方面搞得更加细致这些 ,挖掘得更为深入这些 。尤其是如同下面论述所表明的那样,在分析古代社会有否法学地处这这些 上,法学内部结构理论有着法学体系理论所无法替代的作用。原应 ,在古代社会,其法学不管如可发达,几乎都只地处另另2个部门法学,或是刑法学,或是民(私)法学,用法学体系的理论去分析,时要说是无从着手的。

  三

  要可以 ,根据上述法学内部结构的理论,世界历史上哪此国家和地区地处过法学呢?

  给我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 先来看看除中国之外的这些 三大文明古国埃及、巴比伦和印度吧。

  埃及是人类最早进入文明的地区,早在公元前4241年就发明了先进的历法(将一年分为三季1另另2个月36三两天)。⑾与此一齐,根据嘴笨 的史料,共要在公元前800年埃及就创建了法律制度。⑿

  根据当时埃及的法律(包括习惯法)的规定,国王是全国最高的统治者,每一块土地都属于国王,每另另2个臣民也属于国王,所有的法律与司法守护程序也都自他而出。⒀ 国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前380年登位)。⒁据现存资料分析,埃及已制定和颁布过这些 成文法(国王立法),当时,法典(Codes)被安置在法庭当中法官前面的木牌上,供法官当场适用。非常遗憾的是,原应 峥嵘光阴的流逝,哪此法典四种 都已完整性佚失,这对世界法律史来说,无疑是另另2个非常巨大的损失。⒂

  当时,在埃及,司法与一般的行政的界限就是清楚。共要在古王国时期(公元前2780~2680年),在中央政府的法院之下,分设了5个大的地区法院,它们都由国王的大法官(chief

  judge)领导,而在上端工作的法官则一齐兼任着地区的行政官员,因此还还会 高级僧侣。进入中王国时期(公元前2080~1880年),这些 分设六大地区法院的组织形式现在现在开始消失,而至新王国时期(公元前1584~1071年),法院组织的变动就更加频繁。尽管要可以 ,直到新王国时期,大法官的职位老要要可以 被注销。⒃作为国王的代表,他在国王的宫殿里主持日常的开庭事务。

  到目前为止,我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 我们我们我们 还要可以 发掘到古代埃及法庭开庭审理案件时的起诉状和辩护状等史料,(点击此处阅读下一页)

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